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Artikelnummer: 11052223
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VERGABEVERFAHREN BAB A8
Das Oberlandesgerichts München wies in einem sich gegen die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin richtenden Verfahren die sofortige Beschwerde einer sich um den Erhalt eines Großauftrags für den Ausbau eines Teilstücks der Bundesautobahn A8 bemühenden Bietergemeinschaft und deren Projektgesellschaft gegen die Entscheidung der Vergabekammer Süd zurück. Gegen den Beschluss ist kein Rechtsmittel möglich. Der Zuschlag an den Konkurrenten kann damit erfolgen. Der Bau kann beginnen.
Vergabesachen haben es in sich. Viele Bürger werden gar nicht wissen, was sich dahinter verbirgt. Dabei stehen hier oftmals wirtschaftliche Interessen in mehrstelliger Millionenhöhe auf dem Spiel. In der Regel geht es darum, welches Unternehmen den Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag erhält. Das entscheidet die zuständige Vergabestelle in einem komplizierten Verfahren. Meint ein Konkurrent, dass dabei Fehler gemacht wurden, dass ein Bieter zu unrecht den Zuschlag erhalten soll bzw. dass er selbst benachteiligt wurde, kann er in Bayern mit einem sogenannten Nachprüfungsantrag eine der beiden (bei der Regierung von Oberbayern bzw. der Regierung von Mittelfranken angesiedelten) Vergabekammern anrufen, die das ganze dann in erster Instanz überprüft. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann der Rechtsweg zum Vergabesenat beschritten werden. Dieser für ganz Bayern zuständige Senat ist beim Oberlandesgericht München eingerichtet. Die Autobahndirektion S. (im folgenden Vergabestelle) schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 29.1.2009 das Vorhaben „Betreibermodell BAB A 8 Ulm-Augsburg (Ausbau-Modell = A-Modell) aus. Darin hieß es: Gegenstand der Ausschreibung sind der Ausbau, die Erhaltung und der Betrieb der Bundesautobahn (BAB) A 8 im Abschnitt Ulm – Augsburg sowie die Vorfinanzierung der Ausbauleistung im Rahmen eines sogenannten PPP-Projektes als Baukonzession. Die Konzessionsstrecke soll auf rund 41 km Länge sechsstreifig ausgebaut werden. Die Erhaltung und der Betrieb umfassen die rund 58 km lange Konzessionsstrecke. Ausbau, Erhaltung und Betrieb haben unter Aufrechterhaltung des Betriebs zu erfolgen. Die Konzessionsdauer beträgt 30 Jahre. Für die während des Konzessionszeitraums zu erbringenden Leistungen erhält der Konzessionsnehmer eine verkehrsmengenabhängige Vergütung Maut sowie eine Anschubfinanzierung von 75 Mio. € zuzüglich Umsatzsteuer. Aus den geeigneten Bewerbern werden zwei bevorzugte Bieter ausgewählt, die nach Durchführung von Verhandlungen zur Abgabe eines BAFO (best and final offer) aufgefordert werden. Der Bieter muss vor Abgabe des BAFO eine Projektgesellschaft errichtet haben, die Vertragspartnerin des Konzessionsvertrags wird. Darüber hinaus wurden in den Vergabeunterlagen die Zuschlags- und Wertungskriterien genannt und gewichtet. Vier Bieter wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert. Nach Abschluss der ersten Wertung wurden die Verhandlungen mit der (nunmehr beschwerdeführenden) Antragstellerin, der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR nebst ihrer Projektgesellschaft, und der (zuletzt für den Zuschlag vorgesehenen) Bietergemeinschaft HOCHTIEF – STRABAG nebst ihrer Projektgesellschaft, als den beiden bevorzugten Bietern aufgenommen. Beide legten fristgerecht ihr endgültiges Angebot vor. Mit Schreiben vom 22.12.2010 teilte die Vergabestelle der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR mit, es sei beabsichtigt, den Zuschlag der Bietergemeinschaft HOCHTIEF – STRABAG und ihrer Projektgesellschaft zu erteilen. Diese habe bei der Wertung mit 96,39 Punkten eine höhere Punktzahl als die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR (96,25 Punkte) erreicht. Dagegen erhobene Rügen der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR, unter anderem dass sachfremde Überlegungen in die Wertung eingeflossen seien, hatten keinen Erfolg. Daraufhin stellte die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR am 4.1.2011 bei der zuständigen Vergabekammer Süd einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, die Wertung ihres Angebots zu bestimmten Zuschlagskriterien zu wiederholen. Die Vergabekammer wies diesen Antrag mit Beschluss vom 8.2.2011 zurück. Hiergegen legte die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR sofortige Beschwerde ein, über die nun das Oberlandesgericht München zu entscheiden hatte. Begründet wurde die Beschwerde unter anderem damit, dass das Angebot der Bietergemeinschaft HOCHTIEF – STRABAG (im folgenden: der Beigeladenen) wegen falscher Angaben und fehlender Erklärungen in verschiedenen Formblättern, wegen Unvollständigkeit der vorgesehenen Entwässerungsplanung und wegen des fehlenden Standsicherheitsnachweises für die angebotenen steilen Dammböschungen zwingend auszuschließen, jedenfalls abzuwerten sei. Das Angebot der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR sei fehlerhaft beurteilt worden. Die räumliche und grafische Darstellung einer gänzlich unbedeutenden Behelfsbrücke bei den Verkehrsführungsplänen sei nicht gefordert gewesen. Die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR hatte deshalb beantragt, unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer Südbayern vom 8.2.2011 der Antragsgegnerin aufzugeben, bei dem Vergabeverfahren „Betreibermodell BAB A 8 Ulm-Augsburg (A-Modell)“ die Wertung der Angebote nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen. Die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene hatten die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt. Nach mündlicher Verhandlung vom 31.03.2011 haben die Münchener Richter nunmehr der Antragsgegnerin Recht gegeben. Die Kernfrage des Verfahrens, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Wertung der Angebote korrekt ausgefüllt habe, hat das Oberlandesgericht bejaht, indem es feststellte, dass die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin im Ergebnis ordnungsgemäß und vergaberechtskonform erfolgt sei. Im Einzelnen hat das Oberlandesgericht München ausgeführt: Zu dem Angebot der Beigeladenen: 1. Eine (zum Ausschluss des Angebots führende) Änderung der Verdingungsunterlagen habe die Beigeladene nicht vorgenommen. Die Antragsgegnerin habe den Konzessionszeitraum bis zum 15.1.2041 verlängert, ohne das Formular GPK entsprechend anzupassen. Beide Bieter hätten nur die Möglichkeit gehabt, sich entweder an das Formular zu halten oder diejenigen Kosten anzugeben, welche die Antragsgegnerin eigentlich wissen wollte. 2. Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht wegen des fehlenden, eine Verpflichtungserklärung enthaltenden GEK-Formulars für eine bestimmte GmbH zwingend auszuschließen, da eine entsprechende Erklärung nicht unmissverständlich gefordert worden und der eigentliche Adressat des Formulars unklar, jedenfalls nicht zweifelsfrei gewesen sei. 3. Die Bewertung der abweichenden Entwässerungsplanung der Beigeladenen mit den größeren Schachtabständen mit 3 Punkten sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Angebot der Beigeladenen zu diesem Punkt sei vollständig und enthalte die zusätzlichen Angaben, welche die Antragsgegnerin für den Fall der Abweichung von der Referenzplanung verlangt habe. Mit der Verlegung von Rohrleitungen im Mittelstreifen bei einem Abstand von 250 m zwischen den Revisionsschächten sei die Beigeladene nicht von vorgeschriebenen technischen Spezifikationen abgewichen. Der Vergabestelle stehe in Wahrnehmung der ureigensten Verantwortung, das wirtschaftlichste Gebot auszuwählen, unter Einhaltung der Vergaberechtsregeln ein Beurteilungsspielraum zu, welcher von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar sei. Diesen Beurteilungsspielraum habe die Antragsgegnerin nicht überschritten. Sie habe die Vorteile der geringeren Kosten für Bau, Erhaltung und Betrieb sowie den geringeren Aufwand bei den turnusmäßigen Kontrollen und die geringere Verkehrsbeeinträchtigung dem Nachteil der Abweichung von dem technischen Regelwerk der RAS-Ew (Richtlinien für die Anlage von Straßen – Teil: Entwässerung) gegenübergestellt. Dabei habe die Antragsgegnerin in Anbetracht des langen Konzessionszeitraums auch berücksichtigen dürfen, dass sich die Technik weiterentwickelt. Von ihrer ursprünglich geringeren Bewertung des ersten Angebots der Beigeladenen habe die Antragsgegnerin auch nach oben abweichen dürfen, da dafür ein triftiger Grund in Form einer Änderung der Sachlage gegeben sei. 4. Die Bewertung der von der Referenzplanung abweichenden Böschungsneigung in einzelnen Abschnitten sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Angebot der Beigeladenen zu diesem Punkt sei vollständig. Zwingende Vorgaben für Böschungsneigungen habe die Antragsgegnerin nicht gemacht. Auch hier habe die Antragsgegnerin den ihr bei der Bewertung zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Eine Abweichung von technischen Spezifikationen sei von der Beigeladenen nicht angeboten worden, sondern lediglich die Rückkehr zur Regelneigung, wenn dies möglich ist und den Regelwerken entspricht. Überdies habe die Beigeladene umfangreiche Bodenverbesserungsmaßnahmen zum Ausgleich von etwaigen Nachteilen im Hinblick auf die Festigkeit vorgesehen. Zu dem Angebot der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR: Hierzu hat das Oberlandesgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass in den Verkehrsdurchführungsplänen der Bietergemeinschaft A8 mobil GbR für die Anschlussstelle Zusmarshausen ein schlüssiges Verkehrsführungskonzept während der Bauphase fehle. Entweder habe die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR irrtümlich übersehen, dass zur Verkehrsführung eine Behelfsbrücke erforderlich ist und habe sie deshalb während des Baus den Verkehr über das alte Bauwerk 104 leiten wollen; oder sie habe es nicht übersehen, aber dann den Aufbau der Behelfsbrücke und den Abriss der alten Brücke nicht dargestellt. In beiden Fällen sei eine Bewertung des Unterkriteriums „koordinierte Verknüpfungen der Gewerke und Abläufe“ mit der Höchstpunktzahl nicht gerechtfertigt. Auf die fehlende Behelfsbrücke habe die Antragsgegnerin die Bietergemeinschaft A8 mobil GbR im Vorfeld auch nicht hinweisen müssen. Eine Aufklärung dürfe nie dazu führen, dass ein Angebot erst vervollständigt werde, da dies einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstelle.

Quelle: Oberlandesgericht München - PM 5/11 vom 07.04.2011 von 07.04.2011
http://www.justiz.bayern.de/gericht/olg/m/ Externer Link
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